De conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC), este organismo cuenta con 20 días para emitir su dictamen, los mismos que se contabilizarán desde que la jueza Teresa Nuques, quien fue sorteada como ponente, avoque conocimiento. En caso de que la Corte no emita su decisión dentro de este plazo, la norma establece la presunción de constitucionalidad de las preguntas (dictamen ficto). Sin embargo, el nuevo paquete de preguntas requiere de otro tipo de dictamen, conocido como “de vía”.

Una vez que la Corte emita su decisión, siempre que esta sea de constitucionalidad total o parcial del cuestionario, el presidente de la República emitirá un decreto, frente al cual el Consejo Nacional Electoral (CNE) deberá convocar en el plazo de 15 días a la consulta popular la cual se efectuará en máximo 60 días.

Sobre las nueve preguntas:

Esta segunda tanda de preguntas corresponde a enmiendas a la Constitución vía referéndum, lo cual implica un doble control por parte de la Corte Constitucional: el primero es un dictamen de vía; entonces, la CC debe analizar si la modificación a la Constitución se puede hacer vía enmienda, reforma parcial o Asamblea Constituyente. Por ejemplo, la Corte podría decidir que permitir el contrato por horas solo puede hacerse por Asamblea Constituyente porque puede implicar una regresión de derechos, y eso va a depender de la fundamentación que haya realizado el Ejecutivo en su solicitud; y, un segundo control que es el dictamen de constitucionalidad. Por otra parte, el contrato por horas implicaría el derecho a trabajo a muchas personas que actualmente no lo tienen.

Ya que estas nuevas preguntas implican un doble control, es importante conocer los tiempos de la CC para emitir su decisión:

• Dictamen de vía: la corte puede demorarse el tiempo que requiera.
• Dictamen de constitucionalidad: solamente en este segundo momento de control cabe el dictamen ficto; es decir, si la Corte no se pronuncia en 20 días desde que avoca conocimiento se presumirá que la propuesta del Ejecutivo cumple con los parámetros de constitucionalidad.

Sobre las primeras preguntas: 

El cuestionario consta de 11 preguntas de tipo plebiscito (ideas para legislar y no textos concretos de reformas legales); es decir, no se propone reformas normativas, sino mandatos que se deberán cumplir. Es importante recalcar que ni las preguntas ni los anexos explican de forma clara las reformas, si no que dan a entender que será la Asamblea y el Ejecutivo quienes determinen dichas reformas, lo cual puede generar inseguridad jurídica.

La mayor parte del cuestionario se enfoca en temas de seguridad que también pueden ser solventados vía reforma normativa en la Asamblea, por lo que la pregunta a contestar sería si se justifica gastar USD 50 millones, aproximadamente, en esta consulta o si bastaría un conceso entre el Ejecutivo y la Asamblea para que se debatan dichos proyectos de ley lo antes posible, sin activar mecanismos de democracia directa que impliquen gastos para un país que cerró el 2023 con déficit fiscal cercano a los USD 5 mil millones.

Es más, muchos de los temas que se pretenden consultar ya se encuentran regulados en nuestro ordenamiento jurídico, por ejemplo, los operativos de control de armas, municiones y explosivos son una atribución exclusiva de las Fuerzas Armadas, quienes tienen la obligación legal de ejecutar controles en esta materia.

Respecto de la pregunta 3 planteada en la consulta, el contenido de esta ya cuenta con una regulación en el art. 54 de la Ley Orgánica Para el Uso Progresivo de la Fuerza, a través de la cual el Estado se obliga a través de las entidades competentes del sistema judicial, a implementar programas de capacitación permanente a los servidores judiciales, a fin de que se promueva de manera idónea la aplicación de medidas sustitutivas a la prisión preventiva en investigaciones por uso indebido de la fuerza, es más la ley establece que mientras dure el proceso de investigación penal por un hecho relacionado con el uso de la fuerza en cumplimiento del deber legal, los servidores no podrán ser separados de la entidad.

Por otra parte, la pregunta 5 referente a que las personas privadas de la libertad cumplan la totalidad de su pena dentro del centro de rehabilitación social en los delitos detallados en el Anexo de la pregunta 5, la Corte Constitucional en Sentencia 69-21-IN/23 ha declarado la constitucionalidad de la norma que excluye ciertos delitos del régimen semiabierto, esto implica que a partir de la reforma del COIP vigente desde el 17 de agosto de 2021 debe cumplirse la totalidad de la pena en delitos como: Asesinato, femicidio, sicariato, delitos contra la integridad y libertad personal con resultado de muerte, robo con consecuencia de muerte, delitos contra la integridad sexual y reproductiva, trata de personas y tráfico ilícito de migrantes, delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, cohecho, concusión, peculado, enriquecimiento ilícito, obstrucción de la justicia, sobreprecios en contratación pública, actos de corrupción en el sector privado, lavado de activos, enriquecimiento privado no justificado, delitos de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización en alta y gran escala, terrorismo, delincuencia organizada, abigeato con resultado de muerte y graves violaciones a los derechos humanos y delitos contra el derecho internacional humanitario. Lo que busca esta pregunta es ampliar el catálogo de delitos que quedarían excluidos del régimen semi abierto, entre ellos el secuestro extorsivo, testaferrismo, tráfico de influencias, minería ilegal, reclutamiento de niños, niñas y adolescentes con fines delictivos, entre otros.

En relación a la pregunta 7, ésta materia fue recientemente regulada por la Corte Nacional de Justicia a través de la resolución 08-2023 de 12 de julio de 2023, en la que el Pleno en uso de sus atribuciones conferidas en el artículo 180 numeral 6 del Código Orgánico de la Función Judicial, resolvió que en la audiencia de juicio el fiscal debe individualizar las armas, sus partes o piezas, explosivos, municiones o accesorios que considera como instrumentos, objeto material, productos o réditos en la comisión del delito y que podrían ser objeto de la pena de comiso, para que en dicha audiencia solicite al tribunal que en caso de dictar el comiso, declare además de beneficio social o interés público de estos bienes, pidiendo que se autorice su uso al Estado. En la misma audiencia el Tribunal si determina que los bienes son objeto material, instrumento o producto del delito dictará la pena de comiso, declarando el beneficio social o interés público a las armas municiones o explosivos. Por lo tanto, el sentido de esta pregunta no es claro, pues se desconoce cómo el presidente pretende mejorar este proceso para claridad de los electores.

En cuanto a la pregunta 8, no queda claro su alcance y su efecto jurídico inmediato (requisito indispensable para que una consulta popular pase el filtro de la Corte Constitucional), pues dispone que se realicen auditorías y evaluaciones a los servidores de la Función Judicial, atribución que actualmente ya la tiene tanto el Consejo de la Judicatura como la Contraloría General del Estado. Esta pregunta, podría inclusive deslegitimar a dichas autoridades de control, pues daría a entender que no han estado cumpliendo con sus funciones.

Si bien aún se puede debatir muchas otros temas sobre  las preguntas planteadas para la consulta popular; por ejemplo, que no existe un análisis claro ni un estudio que demuestre que el aumento de las penas o el incorporar nuevos delitos nos van a permitir afrontar problemas estructurales respecto a la inseguridad; o los mecanismos de control a implementarse en caso de que se permita el funcionamiento de casinos, salas de juego o casas de apuestas respecto a la prevención y detección del delito de lavado de activos, la Corte Constitucional ha sido clara en determinar a través de sus sentencias que las consultas deben tener efectos jurídicos determinados, de otra manera se convierten en mecanismos ilusorios de participación.

Al escuchar esta respuesta, el campesino se quedó pensando, pues le habían enseñado que “la ley era accesible para todos los hombres”, por lo cual, preguntó si se le permitiría ingresar más tarde, a lo que el guardián le respondió que era posible, pero que por el momento no podía ingresar. 

Cuando el campesino intentó espiar en el interior, a través de la puerta de acceso a la ley, el guardián se echó a reír y le dijo que, si tenía tanta curiosidad, intentara entrar, pero que tenga presente que él, como guardián, es “poderoso” y que, entre sala y sala, hay más guardianes, cada uno más poderoso que el anterior.

Ante estas dificultades, el campesino decidió esperar sentado junto a la puerta, hasta que le permitieran el ingreso a la ley. Sin embargo, pasaron días, meses, años y pese a todos los intentos realizados por el campesino, el guardián no le permitió ingresar jamás.

Momentos antes de morir y después de años de inútil espera, el campesino resignado y con sus últimas fuerzas se acercó al guardián y le preguntó “¿cómo es que en tantos años nadie más que yo ha solicitado entrar?”, el guardián advirtiendo que el campesino estaba a punto de morir, le gritó: “Nadie más podía conseguir aquí el permiso, pues esta entrada solo estaba destinada para ti. Ahora me iré y la cerraré”.

Han transcurrido más de 100 años desde que se escribió este cuento, por tanto, sería impensable que en pleno 2023, historias como ésta se sigan repitiendo, ¿Verdad? Bueno, aunque no lo crean, en algunas Fiscalías de nuestro país, Kafka y sus “guardianes de la ley” siguen más vigentes que nunca. ¿No nos cree? Le pedimos a usted como lector, se imagine el siguiente escenario:

Una mañana, mientras usted lee esta columna, recibe un correo por parte de la Fiscalía General del Estado. En él, le notifican que tiene que acercarse a rendir una versión libre y voluntaria pues está siendo investigado por un delito de estafa, el cual se habría cometido en un cantón del Ecuador, lugar en el que cabe recalcar, usted nunca en su vida ha estado.

Desesperado, pide permiso en su trabajo explicando que le ha surgido una emergencia de vida o muerte, y emprende un largo viaje interprovincial, pues la Fiscalía que está a cargo de la investigación en su contra, se encuentra a siete horas de su domicilio.

Maneja su vehículo durante esas siete largas horas con el corazón en la boca, pensando en que, a lo largo de su vida, jamás ha cometido delito alguno y que evidentemente se debe tratar de un error.

Después de todo el trayecto, llega hasta el despacho fiscal y solicita, cómo es su derecho, acceder al expediente con el fin de conocer los hechos por los cuales está siendo investigado y así, poder defenderse de la injusta denuncia presentada en su contra.

Sin embargo, para su sorpresa, un funcionario que únicamente se identifica como “el secretario”, le dice que tal vez más adelante sea posible que lo dejen revisar el expediente, “pero que por ahora no lo será”, pues no tiene autorización del guardián, digo, del Fiscal, para que revise el expediente.

Usted se queda pensando, pues le habían enseñado que la ley era accesible para todos los hombres, por lo cual, intenta explicarle que usted es el denunciado y que es parte de su derecho a la defensa, conocer los motivos por los cuáles está siendo oficialmente investigado. 

Ante su petición, “el secretario” le dice que, si usted es el investigado, no puede acceder ni siquiera más tarde al expediente pues “si conoce los hechos por los cuales se lo está investigando, usted se fugará del país”, pero que si desea, puede esperar unas cuantas horas, hasta que el Fiscal decida atenderlo.

Frustrado por las injusticias sufridas, decide esperar sentado que le permitan “acceder a la ley”. Finalmente, después de dos horas y media, un hombre que se identifica como “El Fiscal” lo recibe, solo para reiterarle que, pese a ser usted el denunciado, no puede revisar el expediente, pues así es como se manejan en esa Fiscalía, pero que si desea, puede ir al día siguiente y tal vez, lo deje revisar al menos una parte de la denuncia.

Agotado después de semejante viaje, decide regresar, derrotado, hasta su domicilio, con la frustración y tristeza a tope pues el “guardián de la Fiscalía” no le permitió conocer los motivos por los cuáles está siendo investigado, sin embargo, no pierde la esperanza de que, tal vez al siguiente día, el Fiscal finalmente le permita “acceder a la ley”.

¿Parece un cuento al más puro estilo kafkiano, cierto? Lastimosamente sucesos como el narrado siguen ocurriendo en pleno 2023 a diario.

Pues sí, la historia de la vida real expuesta no es la continuación del cuento de Kafka, sino que es la realidad que varias personas tienen que soportar a diario en las Fiscalías del Ecuador, pues, lamentablemente, todavía existe una minoría de “guardianes” que se sienten “poderosos” al impedir el acceso a la ley y menoscabar los derechos de las personas.

Por lo tanto, nuestro objetivo al visibilizar este tipo de historias, es llamar a la reflexión a aquellos “guardianes” que, en su limitado espacio de poder, no comprenden que en sus manos tiene la vida, libertad y tranquilidad de las personas. Es una invitación a toda la comunidad jurídica, para que, como verdaderos guardianes de la ley, seamos los primeros en respetar y garantizar los derechos de las personas inmersas en una investigación o proceso penal.

Es un llamado de atención para abogados, jueces y fiscales, para no cerrar la puerta de la ley a las personas que solicitan acceso a ella porque tienen derecho a hacerlo.

Como Rodríguez and Company, buscamos generar espacios de crítica y debate, que colaboren a la creación de un sistema de justicia penal más racional y humano, que limite las arbitrariedades y que garantice, a toda la sociedad, “el acceso a la ley”. 

Con fecha 28 de octubre del 2022, en el Registro Oficial 180-25, la Administración Tributaria emitió la Circular No. NAC-DGECCGC22-00000004, relacionada con la «Deducibilidad de pagos a representantes legales, mandatarios o administradores».

Dentro de la lectura y nuestro análisis podemos destacar los principales puntos a considerar y estos son:

1.- De manera especifica se ha considerado el aspecto tributario de que los representantes legales, mandatarios o administradores se encuentren contratados bajo honorarios profesionales, esta relación contractual se rige por el derecho común; es decir de acuerdo con el Código Civil Ecuatoriano; según lo establece el Articulo  consecuentemente, para efectos de registrar la deducibilidad de los valores pagados a representantes legales (mandatarios o administradores), no es menester acreditar el pago de aportes a la seguridad social.

2. Es decir el Gerente General es el representante legal de la compañía, es un mandatario por ende y está sujeto bajo el código civil, no por el código del trabajo, el código civil no contempla pago de beneficios de ley para gerentes generales. Incluso el SRI en su Circular del 31 de octubre del 2022, toma por fin una postura respecto a este tema e indica que quienes son mandatarios están regidos por el Derecho Civil y no el Laboral

Para fines estrictamente tributarios, El SRI considera como gasto deducible los pagos por sueldo, salario u honorario, realizados al representante legal, siempre y cuando la empresa o sociedad haya efectuado, en dichos casos, las correspondientes aportaciones al seguro social, bajo el régimen de afiliación obligatoria o bajo el régimen de afiliación voluntaria, según corresponda.

En lo principal, la circular aclara que en la liquidación del Impuesto a la Renta, a efectos de registrar la deducibilidad de los gastos por concepto de honorarios pagados por una sociedad a su representante o representantes legales (mandatarios o administradores), no es menester acreditar el pago de aportes patronales a la seguridad social, en tanto que la relación contractual en estos casos se circunscribe al ámbito civil y no laboral, tal como lo prevén los artículos 36 y 308 del Código del Trabajo.

El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), ha incluido, dentro de su plataforma informática, la opción para que las empresas registren la afiliación de su representante legal que no tienen relación de dependencia con la compañía.

El registro de la afiliación, en esta nueva categoría, genera una aportación del 17,6% sobre la materia gravada. El ESS consideraría materia gravada al total de los ingresos percibidos por el representante legal por su función. La empresa deberá actuar como agente de retención o pago de esta obligación de su representante legal.

Consecuentemente:

1. El representante legal debe emitir una factura para realizar el cobro de sus haberes, por ser mandatario y no empleado.
2. Se debe realizar la correspondiente retención
3. Se debe aportar el 17.6% al IESS

Existen un sinnúmero de demandas laborales que han interpuesto gerentes generales ante los juzgados del trabajo del país exigiendo una indemnización por un supuesto despido intempestivo, a lo que los jueces del trabajo responden siempre que ellos no son competentes para resolver la demanda ya que la misma debe ser interpuesta ante un juez de lo civil.